劳工解雇的法律问题

鸿客

谈谈劳工解雇的法律问题


经济不景气，如何保护自己？

外国人在德国工作，被雇主解雇常常不可避免，既关系生计也关系权益。如何伸张权益保护自己？钱跃君这篇文章对此有一个肯定的解释。 (KSchG)

王女士被解雇案：一封来信

...

请原谅我如此冒昧地给您写信，原因是，我现今面临着工作上的问题，在自己努力寻找解决方法的同时，很想得到您的指教。

我生於北京，在中国获得经济学学士学位後於1996年来德B城学习。98年我又作为德国交换学生派往英国学习。99年获得英国工商管理学位，次年获得德国Dip.-BWW学位。自2000年3月起迄今，工作於美国在德的某分公司的IT部门，职位是Systemanalytikerin，工作职务是部门经理(Incident management)。

我的部门经理试图解雇我，理由是我没有达到一个IT manager的要求(Erwartung)，并把这事通知了他的上司和公司人事部。

事情的经过是这样的：我公司每年都有一次评估，我的上次评估是在2000年11月，并注明我已经达到了相应的要求，并没有任何不好的评价。今年五月公司又给我加了工资。

在四月底，我的部门经理在通知我加工资时对我说，他对我的工作满意。十月底他突然找我谈话，说我没达到他的要求，没有直觉的判断能力(Intuition)，所以不适合IT工作，并让我想想这个问题。我提出要做一个全面的评估，因为我相信我会得到顾客的好评。

第二次谈话(11月12日)，我拿出了我的工作建议和改进方法，找出了我所认为的原因和解决办法。但得到的评价是，我的改进方法不行。我又被告知去做一份工作计划。

第三次、第四次谈话(11月21日、23日)，我被告知我的工作计划不行，而部门经理和我的指导人拿出了What connts factors(公司评估员工的标准，包括Leadership, priority setting, comunication skills等)，两人给我的评估分数当然很低。

最後一次的谈话是11月26日，我被告知，我没有达到一个IT manager的要求，如缺乏technical masfery, creativity & innovation, thinking & problem solving，所以我的部门经理通知我，要我离开公司。

我表示我不同意这样的决定：

一、我没有得到工作上的全面评估，评估不应该仅来自一、两个人；

二、对我的工作要求并没有在我开始工作时就已经向我解释清楚；

三、今年一月至五月间，我没有得到任何我工作做得不好的警告或提示，而10月30日突然说我没有达到IT manager的要求，11月26日即要我离开公司。

四、即使一个人的工作做得不足，得到第二次机会也是公平的。

11月27日，我的部门经理通知我，他已经与人事部定了一个日期，将於11月29日与我谈离开公司的问题。我到11月28日晚得到与工会谈话的机会。在讲清事情经过後，工会认为，公司这样的做法确实不对。於是工会帮我推迟了与人事部谈话的时间到12月17日。但对事情的本身，工会认为并没有很大挽回的可能，因为事情已经到了人事部。工会告诉我，一个大公司开始执行一件事情，就像一部大机器开始运转，很难有一个力量可以使它停下来。

钱跃君先生，依事情的经过和发展至今，我有以下几个问题想得到您的指教：

一、我在这个公司工作迄今已有21个月，有与公司的工作合同。在这种情况下，公司是否可以以其它理由解雇我？

二、若公司坚持要解雇我，工会无能为力，我是否应该找律师打官司？我这样的情况找律师打官司好不好？

三、若我同意离开公司，法律上公司对我待遇上有哪些主要规定？

四、我的工作许可和居留签证都是依附在这家公司。若解除工作合同，我的在德居留将遇到哪些问题？如何解决？

我深感时间紧迫，又不知何从着手，若能尽快得到您的指教，我不胜感激。

王*2001年12月2日

(通过与王女士电话联系，知道她到今年1月6日的现况是：公司已决定要解雇她，但起草并要她签署一份"解除工作的合同(Aufhebungsvertrag)。该合同中没有说明解除的理由，只是答应她签完後现在就可以不用再来上班(freigestellt)，但工资继续支付到四月底。同时愿意委托其它公司为她在外面寻找工作，当然不保证一定能找到。)



法制国与社会国

如笔者在本报(德国导报)上期的文章"人权纵横谈"所述，联邦德国的基本国体是法治国和社会国。

--按法治国原则：劳工合同是合同的一种，根据私法自治原则(Art.2 GG, Privatautonomie)，合同双方都有建立、改动或中断他们合同的权利。王女士与雇主签定工作合同时就已写明，双方都有中断合同的权利（只是限定了一个时间Kuendigungsfrist）。同时，企业是雇主的私有财产，私有财产是受到宪法保护的(Art.14 Abs.1 GG)：Das Eigentum und das Erbrecht werden gewaehrleistet.

据此，企业主可以根据企业的运行需要而聘用或解雇雇员。在王女士问题上，如果她的上司对她的工作不满意，当然就应当解雇她，另择更合适的人。

--按社会国原则：根据宪法Art.14 IGG，私有财产的使用必须同时有利於社会：Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

也就是说，在企业运行中，不仅要考虑雇主的利益，同时要考虑雇员的利益。在王女士问题上，雇主所作的决定唯一的是出於企业利益，而没考虑到半点王女士的利益，这点是违背社会国原则的。

由此可见，在王女士被解雇的问题上，法治国与社会国互为矛盾，前者容许雇主任意解雇雇员，而後者不容许。在历史上（十九世纪），法治国与社会国是水火不相容的，只是後人通过政治智慧，才将两者有机地结合在一起。严格按宪法来说，德国的社会国原则高於法治国原则（注一）。

在两者矛盾的情况下，就回到了德国宪法的最高原则(Art.1 GG)：人的尊严神圣不可侵犯Die Wuerde des Menschen ist unantastbar.

也就是说，通常的合同（如买卖合同）的对象是物，所以合同双方是平等的。而劳工合同的一方还是物（企业），另一方却是人（雇员）。如果把人当成物来处理，要的时候就要，不要的时候一脚踢开，这是宪法所绝对禁止的。於是在解雇问题上，德国法律明显偏重於社会国原则，并在1951年8月13日联邦议会就通过了"劳工解雇保护法(Kuendigungsschutzgesetz KSchG)。

解雇理由

根据解雇保护法§1 Abs.1KSchG，如果

一、该企业有十人以上雇员，

二、如果该雇员工作六个月以上（注二）

则如果雇主要解雇一个雇员，就必须符合社会公正原则：

Die Kuendigung des Arbeitsverhaeltnisses gegen ueber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhaeltnis in dem selben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung laenger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertig ist.

那什麽是解雇问题上的社会公正原则？法律上提到三点，即要解雇只能出於

一、个人原因（如长期生病，外国人没有劳工许可，司机没有驾驶执照，没有应有的工作能力等）

二、个人行为原因，（如偷东西，上班吵架，经常迟到、早退，受贿等）

三、企业经济原因。（如公司经济不良而裁员，生产过程优化後多余的人等）

否则，该解雇为无效（注三）。

Sozial ungerechtfertigt ist die Kuendigung, wenn sie nicht durch Gruende, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschaeftigung des Arbeitnehmers in diesem Betriebe entgegenstehen, bedingt ist. ( §1 Abs.2 KSchG)

根据王女士情况，公司说她能力不够，大致是间於个人原因和个人行为原因之间。

具体地说，对於工作能力没有达到既定要求，如她没通过某项考试，从而无法从事某项工作（如司机需要驾驶执照，会计需要会计师资格），这就属於典型的"个人原因。而说王女士能力不够，只是表示因为她的能力不够，所以没有完成应有的工作，於是就归入了出於"个人行为原因的解雇。

在解雇问题上，雇主不能笼统地说她的能力不够，而要拿出具体事例，提供具体证据。这点似乎雇主形式上也做了，与她的几次交谈就是。但出於"个人行为原因的解雇，雇主必须在解雇前书面警告对方(Abmahnung)，而且在警告中要明确写清：如果一段时间後仍不见改进，则将被解雇(Androhung)。如果对方改进了，则以前的情况就不再能作为解雇理由。例如一个雇员经常上班迟到，被警告後他不再迟到了，则雇主就不能以他上班迟到的理由来解雇他。

解雇王女士理由讨论

解雇的理由是她的能力不够，我个人理解这要从三方面讨论：

1，职位与能力Position/Faehigkeit

王女士在公司里担任经理型的职务(Incident management)，但这是公司内部给她封的"官。法庭上只关心她在法律上的职务，即她与公司签署的、有法律效应的工作合同上，她是以什麽身份受雇的。如王女士所述，她在合同上的职务是系统分析员(Systemanalytikerin)。尽管不排除起先以分析员受聘，以後因工作需要而转入经理，但这是完全不同的职务，必须重新签署合同(Aenderungsvertrag)。合同中，不仅有工作性质的改变，而且要重新商讨工资待遇。如果没签，则原来的工作合同继续有效，有法律纠纷时，一切按有效的工作合同来说话。

经理与分析员两者在工作性质上有什麽区别？经理是一个企业中有相当决策权的职务(mit weitgehender Verfuegungsgewalt und Entscheidungsbefugnis)，而且更多的是政治决策，通常还要负责人事(Personalverantwortung)，通俗点说，是决策层的职务；而分析员只是分析和解决企业中的具体技术问题，不参与决策，更不管人事，相当於一个最基层的工程师。所以这是两种完全不同性质的职务，对两者的要求也完全不一样。前者需要有政治素养和组织能力，後者需要有专业知识和分析能力。

在她上司对她指责中所谈的工作要求，更多是对经理型职务的要求，而不是对分析员的要求。要解雇一个雇员，问的只是该雇员是否违背了工作合同，即她是否是一位称职的分析员。所以这些认定她不符合经理型工作的指责都是无效的。

2，期望与能力Erwartung/Faehigkeit

企业雇佣一位雇员时，当然会对他有所期望。如希望他具有什麽样的知识和能力，能完成什麽样工作，解决什麽样问题。在这点上，工作合同就如买卖合同，雇员要提供什麽"货（完成什麽工作），雇主要支付多少钱（工资）。如果雇员由於种种个人或行为原因而没有提供这麽多"货，即没有履行(工作)合同，则雇主就可以撕毁合同(解雇)。这就是整个解雇的法律关系。

但在王女士受聘时公司并没提出这样具体的期望。事实上，企业招聘人通常只是要招一名在某个领域的机械工程师、电工程师或IT工程师等，只要满足这些工程师要求，也就自然认为他能胜任这项工作。我估计王女士就是这样受聘的。

在事先没有具体提出工作期望的情况下如何来判断一位雇员是否履行了工作合同？公司不能说，公司雇佣我为物理工程师，过後却说我为什麽没有爱因斯坦的能力或工作成果？我要反问公司，你付的这点工资是聘一个爱因斯坦的工资麽？即使聘用了一个爱因斯坦，公司还能说你爱因斯坦为什麽没有像爱迪生那样为我们公司做这麽多发明？我只能说，我如果真是爱迪生，会在你这个破公司打工？所以对一个雇员，只能按照在这个专业领域的平均知识和能力来评判。

3，能力与成就Faehigkeit/Arbeitsleistung

一个雇员没有工作成就，并不能轻易断定这个雇员没有能力或没有尽力，没有履行工作合同而可以解雇。能力强如总理、部长的，工资是我们的几十倍（总理也是受老百姓聘用的雇员！），德国不也是一大堆问题没解决？去年股市跌如山崩，再有能力的股市天才也输得血本无归。如果一个公司的产品就是差劲，能力再强、工作再勤奋的推销员也只能每天空手而返。所以在解雇问题上,不仅不能问你这个雇员是否尽到了最大能力和精力--我没卖给你老板，干吗要为你拚命？--―而只能问你是否尽到了工作合同所要求能力和精力。

公司为了解雇王女士，当然会找出很多对她不满意的地方。但她也同样可以找出更多她很有能力、干得非常出色的地方。所以当事人的评估都不是客观，如果在法庭上争辩，如果法庭认为劳资双方中有一方的观点漏洞百出，当然就立即可以判这方输。如果法庭一时无法判断，尤其是其中涉及到许多专业知识，则法庭会让中立的第三者（如大学教授或有关研究所）作出评估(Gutachtung)。

而且必须一提的是，王女士在2000年11月的公司工作评估中被公司书面认定她的工作能力和工作成果是符合公司要求的，而到了2001年10月突然说她的能力不符合要求。公司不能泛泛说她的能力如何，她的能力已经在前次鉴定中被证实。唯一的最多说她的工作态度或工作干劲不足，即解雇的第二理由"出於个人行为。於是公司必须提供足够的证据，证明她在这一年中与前一年在工作态度上发生了什麽变化。

解雇的难度

由上可见，目前公司要以"能力不足为理由来解雇王女士在法律形式上是不可能的，因为公司事先只是口头谈到或警告过王女士，并没提出书面警告（而且警告中要白底黑字写明：如不改正，则将解雇）。但因为公司不懂劳工法，或者可能还没意识到这点。如真是这样地解雇，则一上法庭马上就会被宣布解雇无效。

即使现在重新履行这样的书面警告，过两三个月後再解雇，就涉及到上述对王女士作为分析员的能力和工作成果的评判问题，这也不是这麽简单的。估计公司迄今都没有意识到，在工作合同上写的王女士职务是"分析员，而不是"经理。

如果公司聪明一点，就要回避对个人能力的解雇，而以企业经营不良、为节省开支需要减员的理由来解雇（即出於解雇的第三理由）。但这要递交许多证据，证明你公司确实由於经济原因而要减员，且减的就是王女士的那个员。这对小公司相对方便些，因为可以人为地编造些理由。但对大企业就不这麽容易，谁欺骗是要负法律责任的。大公司中的所有经理都是雇员，谁愿为了公司利益来冒自己个人的风险？但尽管如此，王女士在与公司交谈中一定要当心，不要给公司露出自己已经了解这方面法律知识的痕迹。否则他们会警觉起来，找个律师咨询，这时律师就会教他们这些恶招，毕竟会给王女士带来不利或麻烦。

公司欺王女士是外国人，吓唬一阵後就要与王女士签署取消原工作合同的合同(Aufhebungsvertrag)，即你王女士是"自愿离开公司。如果解雇你则你到三月底就得走，现在给你到四月底，用一个月工资的诱饵就可以把王女士哄走了。这样的合同当然不能签，而是静等公司的正式解雇。一接到解雇书，马上找个律师上法庭起诉，对方必输无疑。

如果该官司拖上几个月，过後王女士真的赢了，则公司不仅要支付所有的法庭费用，而且要补发王女士这几个月工资。然後王女士又回到原来的公司、原职原位地工作。如果因为劳资关系过於紧张，以致王女士自己也不想再去了，或公司也不想让她再去，则王女士或公司可以向法庭提出申请，要求公司支付一笔钱後王女士离开公司。但这时的钱就不是一个月工资，而是一年工资（解雇保护法§9, §10 KSchG）。 如果该雇员超过了50岁、55岁，则公司要付15和18个月的工资。

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注一：有兴趣者可参阅笔者在《莱茵通信》2000年第4期的"社会国漫谈，2000年第5期的"没有劳工保障的社会主义市场经济，2001-2期的"没有社会保障的社会主义市场经济等系列文章。

注二：1950年1月联邦议会提出该法律草案时，并没有下述的两个限制，後来在企业家协会，尤其在农业和手工业界的压力下，才作了上述的两大限制。第一限制是对小企业相应宽松些（九六年以前是五人以上企业），第二限制是针对"试用期问题，这就是为什麽德国聘用雇员的试用期是六个月的原因，即在工作六个月内解雇工人不受解雇保护法保护，雇主可以不作任何说明地解雇一个雇员。

注三：具体内容参阅笔者在《留德学人报》1997年第7期，第8期，1998年第1期的连载文章"谈谈德国劳工法。

原载《德国导报》